Rechtspraak over renteswaps (interest rate swaps)

Onderstaand volgt een samenvatting van de tot op heden gepubliceerde jurisprudentie over renteswaps (interest rate swaps).

Rechtbank Amsterdam 11 april 2007 LJN: BB1854

Hollandsche Bank-Unie/Nederlandse Vakantie Groep

Roll-overlening (variabele rente) van EUR 4.652.000 met een swap.

Het verweer van NVG dat zij nooit een swap is overeengekomen wordt gepasseerd. Een directeur van NVG heeft in een telefoongesprek gezegd de swap te willen en heeft de schriftelijke swapbevestiging ondertekend. NVG heeft bovendien feitelijk de swaprente betaald i.p.v. de hogere vaste rente als wanneer een vaste renteperiode zou zijn overeengekomen of de variabele rente bij een roll-over lening zonder swap.

Het beroep van NVG op misbruik van omstandigheden en dwaling (gevolg: vernietiging) wordt afgewezen. Het door NVG gestelde misbruik van omstandigheden zou betrekking hebben gehad op het laten onderteken van de swapbevestiging. De rechtbank acht dat niet van belang omdat de swap al eerder was overeengekomen. Over het beroep op dwaling oordeelt de rechtbank als volgt. NVG heeft onvoldoende gesteld om te concluderen dat HBU wist of behoorde te weten dat NVG onvoldoende over de risico’s van de swap was geïnformeerd. De directie van een bedrijf met een omvang als NVG behoort te begrijpen dat aan het vroegtijdig aflossen van een lening (ook als daarvoor een swap is aangegaan) kosten verbonden zijn voor het unwinden van de positie van HBU. Deze kosten kunnen bovendien vermeden worden omdat een swap doorgaans kan worden meegenomen bij de overstap naar een andere financier. HBU behoefde NVG niet expliciet mee te delen dat aan het vroegtijdig aflossen van een roll-over met een swap kosten zijn verbonden.

Het beroep van NVG op schending door HBU van contractuele zorgplicht (gevolg: ontbinding) wordt verworpen. De maatschappelijke functie van banken brengt een bijzondere zorgplicht mee voor banken tegenover hun cliënten. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de deskundigheid van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, van wie het initiatief is uitgegaan, de informatie die de bank heeft gegeven over de risico’s, eventuele waarschuwingen van de bank en of de bank haar eigen richtlijnen in acht heeft genomen. HBU stelt voldoende informatie te hebben verstrekt door middel van het ter hand stellen van een brochure over de swap. NVG ontkent die brochure te hebben ontvangen, maar heeft in de kredietovereenkomst wel verklaard de brochure te hebben ontvangen. De rechtbank oordeelt dat de directie van NVG, gelet op haar deskundigheid, geacht kan worden een dergelijke verklaring alleen te ondertekenen als hetgeen daarin staat juist is.

De rechtbank oordeelt dat de directie, gelet op de omvang van haar bedrijf (ruim EUR 14 miljoen) en de omvang van de door haar aangetrokken kredieten (meer dan EUR 11 miljoen), geacht kan worden ervaring te hebben met het afsluiten van kredieten en zich goed te informeren (en de verstrekte brochure goed te lezen) alvorens een nieuw product als een renteswap af te sluiten. 

Ook kan van haar verwacht worden te begrijpen dat aan het vroegtijdig aflossen van een lening (ook als daar een swap aan gekoppeld is), kosten zijn verbonden. De rechtbank stelt vast dat NVG de brochure op 3 juni heeft ontvangen en de swap op 5 juni telefonisch heeft afgesloten. Volgens de rechtbank heeft NVG hiermee voldoende tijd gehad – namelijk twee dagen – om een en ander te bestuderen en eventueel vragen te stellen aan de bank. HBU behoefde NVG niet expliciet te wijzen op de kosten bij een vroegtijdig afbreken van de swap.

HBU moet wel de hoogte van door haar gemaakte afwikkelingskosten van de swap bewijzen.

Rechtbank ’s-Hertogenbosch, 9 november 2011 JOR 2011/371

AIG/Van Lanschot

Lening ad EUR 2,9 miljoen; variabele rente. Swap voor 7 jaar.

AIG stelt dat Van Lanschot tekort geschoten is in haar zorgplicht en met name in haar verplichting om voldoende en juiste informatie te verschaffen over de risico’s. AIG stelt dat Van Lanschot wist dat zij de te financieren onroerende zaak binnen 1 tot 3 jaren weer wilde doorverkopen. De rechtbank vindt dat AIG deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd. In het bankboek (de kredietaanvraag) was immers vermeld dat het pand voor 100% in belegging werd genomen. Het voornemen om het pand weer op korte termijn te verkopen was daarin niet vermeld.

De rechtbank vindt de volgende omstandigheden van belang voor de informatieplicht van de bank:

*       AIG is als projectontwikkelaar geen leek op het gebied van de handel in vastgoed. Dat blijkt uit het opgestelde bankboek en uit het feit dat één van haar directeuren een bekende vastgoedhandelaar is.

    *       AIG heeft aan de bank kenbaar gemaakt dat zij beschermd wil zijn tegen het risico van een oplopende rente.

    *       Het voorstel om tegen een variabele rente te financieren met een swap voor (minimaal) 50% van het rente-risico was afkomstig van de bank. Het initiatief voor de renteswap lag dus bij de bank. Het lag daardoor op de weg van de bank om AIG daarover nader te informeren.

De vraag lag dus voor of de bank die informatieverplichting (die door de bank overigens niet werd betwist) naar behoren is nagekomen. Van Lanschot heeft de volgende informatie verstrekt:

*       Algemene schriftelijke informatie, waarin als nadeel van de swap werd genoemd dat bij aflossing van de onderliggende financiering er een verplichting uit hoofde van de swap resteerde.

    *       Een concreet rekenvoorbeeld met vermelding dat de bank een maandelijks overzicht zou verstrekken van de obligo (“te verstrekken zekerheid”) op de uitstaande transacties.

    *       Een e-mail waarin de bank vermelde dat bij verkoop van het pand er nog een renteverplichting vanuit de swap zou zijn. De swap zou dan blijven doorlopen, maar deze kon ook worden afgewikkeld.

    *       Een mondelinge toelichting aan de hand van 10 sheets door een medewerker van de afdeling Treasury. Op één van deze sheets staat als nadeel vermeld de negatieve marktwaarde en het feit dat tussentijds geen boetevrije aflossing mogelijk is.

    *       Ook heeft AIG de contracten voorafgaand aan het sluiten daarvan ontvangen en de gelegenheid gehad deze in alle rust door te nemen. Daarin stond onder meer dat bij een vervroegde beëindiging afgerekend werd op basis van de marktwaarde. Ook stond daarin dat het obligo dagelijks door de bank wordt berekend.

De rechtbank is van oordeel dat Van Lanschot AIG voorafgaande aan het aangaan van de transactie voldoende heeft geïnformeerd. Daarbij neemt de rechtbank mee dat AIG als vastgoedontwikkelaar voldoende algemene kennis en ervaring had met financiële producten.

De rechtbank overweegt verder dat het besluit om 100% (in plaats van de door de bank verlangde 50%) van het renterisico door middel van de swap af te dekken en het besluit om dat voor 7 jaar te doen en niet voor 5 jaar, haar eigen beslissingen waren. De rechtbank neemt op grond van hetgeen Van Lanschot aan AIG heeft medegedeeld aan dat AIG zich ervan bewust was dat de geldlening een andere looptijd kon hebben dan de renteswap.

Rechtbank Dordrecht 29 februari 2012, LJN: BV7492

Bugro/Rabobank

Geldlening van EUR 4,2 miljoen tegen variabele rente, afgedekt met een rente cap. Vijf jaar voor afloop van de rentecap is deze op initiatief van de bank vervangen door een renteswap.

Bugro beroept zich primair op dwaling, subsidiair op niet nakoming door de bank van haar zorgplicht.

Ten aanzien van het beroep op dwaling stelt de rechtbank voorop dat de bank een informatieplicht heeft, waarvan de omvang mede afhangt van de aard van de overeenkomst en de in het verkeer geldende opvattingen. De rechtbank oordeelt dat de bank Bugro had moeten meedelen dat met een renteswap niet meer kon worden geprofiteerd van dalende renteontwikkelingen, nu dit een essentieel kenmerk van de swap vormt en dit een belangrijk verschil vormt met de rentecap. Vaststond dat de bank Bugro hier niet expliciet op heeft gewezen. De bank voerde aan dat Bugro dat toch heeft begrepen, hetgeen door Bugro werd ontkend. De rechtbank heeft Bugro in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat zij ten tijde van het sluiten van de swap niet begreep dat zij met een swap niet meer zou kunnen profiteren van dalende renteontwikkelingen. Slaagt Bugro daarin dan wordt het beroep op dwaling gehonoreerd.

Ten aanzien van de zorgplicht van de bank oordeelt de rechtbank dat er in dit geval wel sprake is van een zorgplicht van de bank, maar niet van een bijzondere zorgplicht zoals banken hebben jegens particuliere beleggers. Voor de rechtbank weegt mee dat de bank het initiatief heeft genomen voor de vervanging van de rentecap door de renteswap. Van Bugro hoefde derhalve niet verwacht te worden dat zij zich al had verdiept in de kenmerken van een swap. Daarbij komt dat Bugro binnenvaartschipper is en buiten de eenmalig afgesloten rentecap geen ervaring had met derivaten e.d.

Bugro verwijt de bank dat zij in twee opzichten haar zorgplicht heeft geschonden, namelijk dat zij een onjuist advies heeft gegeven en dat zij onvoldoende informatie heeft verstrekt. Het eerste verwijt (onjuist advies) onderbouwt Bugro door te verwijzen naar verschillende personen van de Rabobank die naderhand hebben medegedeeld dat de renteswap niet geschikt was voor een bedrijf als dat van Bugro. De rechtbank gaat daarin mee door te overwegen dat als die inderdaad is gezegd er sprake is van een onjuist advies. Bugro krijgt de gelegenheid te bewijzen dat van de zijde van de bank achteraf aan haar is medegedeeld dat een renteswap niet geschikt was voor een bedrijf als het hare. 

Het tweede verwijt (onvoldoende informatie) komt op hetzelfde neer als waarover al bij het beroep op dwaling door Bugro is geklaagd, namelijk dat de Rabobank haar onvoldoende heeft geïnformeerd. Daarvoor heeft Bugro al een bewijsopdracht gekregen. Deze vraag behoefde daarom niet opnieuw door de rechtbank beoordeeld te worden.

Rechtbank Noord Nederland 20 maart 2013, LJN: BZ5002

Een accountantskantoor liet een nieuw kantoorpand bouwen en richtte daarvoor FMA B.V. op. Met ABN AMRO (de rechtsvoorganger van Deutsche Bank) werd in mei 2005 een overeenkomst van geldlening gesloten. Het betrof een roll over lening tegen variabele lening (euribor) met een individuele opslag van 0,80%. In september 2005 werd een renteswap afgesloten voor (nagenoeg) dezelfde hoofdsom. De vaste rente voor deze renteswap bedroeg 4,1%.

In november 2007 stelde de bank aan FMA voor om € 100.000 vervroegd af te lossen. FMA deed dat en de aflossing werd in mindering gebracht op de lening. Het bedrag van de renteswap werd echter niet verminderd, waardoor een overhedge ontstond van € 100.000.

Begin 2010 ontstond hierover een discussie tussen de bank en FMA. De bank was bereid een gedeelte van de hierdoor ontstane schade, bestaande uit de teveel betaalde rente en de kosten voor het gedeeltelijk beëindigen (unwinden) van de renteswap, te vergoeden, maar partijen kwamen niet tot overeenstemming.

Tegelijkertijd liet de bank weten dat vanwege de kapitaaleisen van Basel II de individuele opslag verhoogd zou worden van oorspronkelijk 0,80% naar 2,25%. Ook hierover ontstond discussie.

Omdat partijen het niet eens konden worden, besloot FMA om de relatie met de bank te beëindigen. De euriborlening werd afgelost en de renteswap beëindigd. Daarop vorderde de bank van FMA betaling van de negatieve waarde van de swap.

FMA voerde onder meer aan dat de renteswap en de euriborlening als één geheel beschouwd moeten worden, zodat de bank de individuele opslag niet had mogen verhogen. Dit verweer slaagde. De rechtbank was het met FMA eens dat sprake is van zodanig samenhangende contracten, dat de euriborlening niet los beoordeeld kon worden van de daarmee samenhangende renteswap. Het was de bedoelding van partijen dat (een deel van) de verschuldigde rente in zoverre vast kwam te liggen dat FMA op basis van de swaptransactie en onafhankelijk van de marktrente, netto een gefixeerd percentage van 4,1% diende te betalen als vergoeding voor de euriborleningen. FMA wilde voor haar lening een vaste rente en de bank vulde die wens in door middel van een renteswap.

In principe had FMA na de door de bank aangekondigde verhoging van de opslag kunnen overgaan tot opzegging van de euriborlening, maar een dergelijke opzegging zou nadelig zijn als FMA niet gelijktijdig zonder kosten de renteswap zou kunnen beëindigen. Het laten voortbestaan van de renteswap na beëindiging van de euriborlening zou – gelet op de samenhang die in dit geval tussen de euriborlening en de renteswap bestond – zinledig zijn.

Daarnaast oordeelde de rechtbank dat de bank haar zorgplicht had geschonden door bij de verhoging van de renteopslag onvoldoende rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van FMA. De bank had de noodzaak voor verhoging van de renteopslag onvoldoende onderbouwd. Een enkele verwijzing naar Basel II was niet genoeg. Van de bank had verwacht mogen worden dat zij (meer) onderzoek had gedaan naar de financiële positie van FMA. In dat verband achtte de rechtbank van belang dat de aandeelhouders van FMA hoofdelijk aansprakelijk waren voor de lening, dat de taxatiewaarde van het pand € 960.000 (meer dan de pro resto hoofdsom) bedroeg en dat FMA in het verleden over voldoende liquiditeiten beschikte om € 100.000 vervroegd op de lening af te lossen. De rechtbank voegde daar aan toe dat het percentage waarmee de individuele opslag werd verhoogd zodanig hoog was (zowel in absolute zin als in verhouding tot het eerdere percentage) dat de bank daarin meer aanleiding had moeten zien met de belangen van FMA rekening te houden.

Maar ook FMA valt een verwijt te maken, aldus de rechtbank. Met name kan haar worden verweten dat zij niet bereid was geweest (een kopie van) het taxatierapport aan de bank te overhandigen, enkel en alleen omdat de bank niet bereid was daarvoor een vergoeding te betalen. Daarnaast heeft FMA zelf de euriborleningen vervroegd afgelost, terwijl zij wist dat daarmee de renteswap zinledig zou worden en zulks tot een aanzienlijke schadepost zou leiden.

Alles afwegende oordeelt de rechtbank dat de kosten (schade) verbonden aan het beëindigen van de renteswap tussen de bank en FMA moeten worden verdeeld. De bank dient 70% daarvan zelf te dragen; 30% moet door FMA aan de bank worden vergoed.

Bij de vaststelling van de omvang van de schade neemt de rechtbank de berekening van de bank, waarbij volgens een standaard berekeningsmodel de contante waarde is berekend, tot uitgangspunt. De in deze berekening begrepen transactiekosten van € 2.300 worden echter niet meegenomen, omdat deze transactiekosten niet zijn onderbouwd.

Bij de begroting van de schade houdt de rechtbank geen rekening met de gevolgen van de overhedge van € 100.000, die was ontstaan door de gedeeltelijke vervroegde aflossing in november 2007. De bank heeft geen recht op vergoeding van dit gedeelte van de schade, omdat het primair op de weg van de bank had gelegen om als bij uitstek deskundige en professionele partij FMA te wijzen op de gevolgen voor de renteswap en de mogelijkheden ter zake, die de aflossing van € 100.000 mee zou brengen.