Aard van de
dienstverlening – de rol van de bank
Waardevol is de uitleg die de AFM geeft over het
onderscheid tussen adviesdienstverlening en execution only. De zorgplicht van
banken gaat bij advies veel verder dan bij execution only. In de praktijk bleek
vaak onduidelijkheid te bestaan over de rol van de bank. Dankzij de AFM is het
onderscheid tussen de verschillende rollen, die een bank kan vervullen, een stuk
helderder.
Een bank kan drie verschillende rollen hebben: 1) advies,
2) uitvoeren van opdrachten (execution only) en 3) handelen voor eigen rekening
(optreden louter als wederpartij van de klant). Dit onderscheid is van groot
belang voor de zorgplicht. Hoewel banken dikwijls menen dat zij slechts als
wederpartij van de klant hebben gehandeld, of hooguit op basis van execution
only diensten hebben verleend, kan uit de analyse van de AFM opgemaakt worden
dat er in veel gevallen gewoon sprake was van advisering.
Handelen als
wederpartij
Voor de kwalificatie ‘handelen voor eigen rekening’ is in
de visie van de AFM alleen plaats als het gaat om een losse verkoop van een
product zonder dat er een (bestendige) relatie bestaat. Als er een relatie bestaat,
dan mag namelijk de klant het gerechtvaardigde vertrouwen hebben dat de bank aan
hem een dienst (ofwel advies, ofwel execution only) verleent. Daarbij is niet
doorslaggevend wat formeel in het contract met de klant is vastgelegd. De feitelijke
verhoudingen en de werkelijk uitgevoerde activiteiten zijn bepalend.
Voor het niet professionele MKB betekent dit in feite dat
er slechts bij zeer hoge uitzondering sprake zal zijn van ‘handelen voor eigen
rekening’, aangezien in (praktisch) alle gevallen het rentederivaat werd
afgesloten met de huisbank.
Onderscheid advies
en execution only
Ter verduidelijking van de grens tussen advies en
execution only geeft de AFM vier aan de praktijk ontleende voorbeelden.
1) Een
onderneming heeft een beleggingsonderneming opdracht gegeven een advies te
geven voor de financiering van een nieuw te bouwen bedrijfspand. De
beleggingsonderneming adviseert een deel van het bedrag te financieren door
middel van een lening met variabele rente in combinatie met een rentecap.
Conform het advies van de beleggingsonderneming vraagt de onderneming een
tarief voor de rentecap op bij zijn huisbank die ook de financiering verstrekt.
De klant sluit de rentecap af met de huisbank.
In dit onderscheid is van belang dat de bank twee
relaties onderscheidt, die tussen de klant en de beleggingsonderneming (dat kan
een bank zijn), en die tussen de klant en zijn huisbank. In dit voorbeeld wordt
het advies niet door de huisbank gegeven, maar door een andere bank. Het wekt
geen verbazing dat de AFM de relatie met de adviserende
bank/beleggingsonderneming kwalificeert als advies. De relatie met de huisbank
wordt gekwalificeerd als execution only of als handelen als wederpartij, maar
omdat het de huisbank betreft, zal er eerder sprake zijn van execution only.
Het spreekt natuurlijk voor zich dat als het advies over
de financiering wordt gegeven door de huisbank zelf ook de relatie met de huisbank
zal worden gekwalificeerd als advies.
2) Een
onderneming heeft een lening met een variabele rente. De accountmanager bij de
bank wijst de onderneming op het renterisico en laat de derivatenspecialist een
presentatie geven over de renteontwikkeling waarbij deze ook informatie geeft
over verschillende typen rentederivaten. Op basis van deze informatie en een
eigen analyse welk renterisico men wil afdekken, beoordeelt de onderneming
welke rentederivaten het beste passen bij haar financiële positie en
risicobereidheid. Zij vraagt de bank om voor een renteswap en een rentecap
prijzen op te geven. Na een vergelijking besluit de onderneming een rentecap af
te sluiten.
De AFM ziet deze dienstverlening als execution only. Maar
dat “geldt uitdrukkelijk alleen als de
bank op geen enkele wijze de indruk bij de klant heeft gewekt (bijvoorbeeld
tijdens de gegeven transactie [bedoeld zal zijn: presentatie, RH]) dat een
advies wordt gegeven”.
Ik ken legio voorbeelden, waarin de bank in de gesprekken
en in de gegeven presentatie wel de indruk wekt advies te geven. Wat te denken,
bijvoorbeeld, van zinsneden als “[… Bank]
denkt graag mee over rentemanagement (…)” of “[… Bank] geeft [naam klant] advies inzake het indekken van het
renterisico”. Bovendien presenteerden de bankmedewerkers zich vaak als “treasury
adviseur”. Kortom, in de praktijk is er vaak aanleiding om in dit soort
gevallen wel uit te gaan van een adviesrelatie.
3) Een
onderneming vraagt een financiering aan bij een bank. De bank verstrekt een
lening op basis van variabele rente en verbindt daaraan de voorwaarde dat de
onderneming het renterisico (geheel of gedeeltelijk) moet afdekken. De bank
toont zich bereid met de onderneming transacties in rentederivaten af te
sluiten. De accountmanager introduceert de derivatenspecialist om voor de
onderneming alternatieven uit te werken.
Wanneer de bank aan de klant een gepersonaliseerd
voorstel doet voor een rentederivaat, ziet de AFM het optreden van de bank als
adviesdienstverlening. Zonder gepersonaliseerd voorstel is er sprake van
execution only. Maar, voegt de AFM daaraan toe, ook dan kan uit onder andere de
onderlinge relatie en de contacten en/of uit de betrokkenheid en invloed van de
bank bij de keuze door de klant van het type rentederivaat blijken dat de rol
van de bank verder ging dan execution only en dat er sprake was van advies.
4) Tijdens
de gesprekken met de onderneming legt de beleggingsonderneming niet duidelijk
uit dat zij niet adviseert op het gebied van rentederivaten. Wel informeert de
beleggingsonderneming de onderneming over verschillende producten, benadrukt de
voordelen van de combinatie variabele lening + derivaat boven een lening met
vaste rente en doet een gepersonaliseerde aanbeveling. Bij het afsluiten van de
transactie staat in de voorwaarden dat deze op execution only basis tot stand
is gekomen.
In dit voorbeeld draait het om de gepersonaliseerde
aanbeveling. Het aanbevelen van een of meer specifieke financieel instrumenten
aan een bepaalde cliënt wordt namelijk in de Wet op het financieel toezicht
gekwalificeerd als adviseren. Het is vanzelfsprekend dat dan de ‘kleine
lettertjes’, waarin staat dat er niettemin sprake is van execution only, door
de AFM terzijde geschoven worden.
Wat is een
aanbeveling?
In de praktijk rijst de vraag wanneer er eigenlijk sprake
is van een aanbeveling. Daarop geeft de AFM geen antwoord op. Dat is niet
bezwaarlijk, omdat dat antwoord te vinden is in artikel 52 van de
uitvoeringsrichtlijn MiFID. De aanbeveling moet zijn gegeven aan een persoon in
diens hoedanigheid van (potentiële) belegger/cliënt en moet zijn voorgesteld
als een aanbeveling die geschikt is voor de betrokken persoon of moet berusten
op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Tevens moet de
aanbeveling het oogmerk hebben dat ter zake van een bepaald financieel
instrument een transactie wordt verricht. In concrete gevallen zal aan de hand
van de feiten en omstandigheden moeten worden vastgesteld of hieraan is
voldaan.
Productinformatie
De aanbevelingen van de AFM hebben mede betrekking op de
door banken te verstrekken informatie. Productinformatie moet correct,
duidelijk (in voor de klant begrijpelijke taal), volledig en niet misleidend
zijn. Dat houdt volgens de AFM onder meer in dat de klant ook in een negatief
scenario de werking van het product moet kunnen onderkennen. Vereist is voorts
dat niet alleen de voordelen worden genoemd, maar dat ook de risico’s op een
vergelijkbare wijze worden getoond.
Brochures die uitsluitend in beknopte bewoordingen
vermelden dat een renteswap gedurende de looptijd afhankelijk van de
renteontwikkeling een negatieve waarde kan krijgen (zonder uitwerking en zonder
uitleg van mogelijke gevolgen) worden door de AFM eufemistisch aangemerkt als “minder
goede informatieverstrekking”. Zo wordt ook geoordeeld over presentaties waarin
leningen met vaste rente vergeleken worden met leningen met variabele rente
plus een renteswap, zonder expliciet duidelijk te maken dat de individuele
opslag bij variabelrentende leningen door de bank kan worden verhoogd.
Ik vind de door de AFM gekozen formulering “minder goede
informatieverstrekking” minder gelukkig. Daarmee bedoel ik uiteraard dat ik de
woordkeus van de AFM onjuist vind. Nu is het raden naar de bedoeling van de
AFM. Minder goed kan diverse betekenissen hebben. Een rapportcijfer 6 is minder
goed dan een 8, maar nog steeds voldoende. Maar een 4 is ook minder goed dan
een 8. Ik meen, echter, te kunnen concluderen dat de AFM over de gegeven
voorbeelden een duidelijk “onvoldoende” uitspreekt. Als de AFM eerst vaststelt
dat productinformatie, correct, duidelijk, volledig en niet misleidend moet
zijn, dan is een brochure of presentatie waarin niet expliciet staat vermeld
dat bij een variabelrentende lening met een renteswap de individuele opslag kan
worden verhoogd niet anders aan te merken dan als incorrect, onduidelijk,
onvolledig dan wel misleidend. Die brochure of presentatie verdient dan zonder
meer het predicaat onvoldoende. Iets anders kan de AFM niet bedoeld hebben. Dat
geldt dan tevens voor de door de AFM bedoelde brochure met onvolledige en dus
onduidelijke en misleidende informatie over een mogelijke negatieve waarde.
Inventarisatie van
de kennis en ervaring van de klant
De bank behoort na te gaan of de klant over voldoende
kennis en ervaring beschikt om de aan het derivaat verbonden risico’s goed in
te schatten. Daarvoor moet de bank informatie opvragen aan de klant. De AFM
stelt vast dat de bank van geval tot geval moet beoordelen of zij over
voldoende informatie over de kennis en ervaring van de klant beschikt, om zijn
begrip van de beleggingsdienst en het rentederivaat te kunnen beoordelen. Daarbij
ontstaat de moeilijkheid dat de kennis die een ondernemer heeft vaak een direct
gevolg is van de informatie die de bank hem heeft verstrekt. Ik begrijp de
redenering van de AFM aldus dat als de bank onjuiste, onduidelijke, onvolledige
en/of misleidende informatie geeft, de bank niet tot de conclusie kan komen dat
de klant over voldoende kennis beschikt om de risico’s te onderkennen.
De waarde voor de praktijk
Geschillen tussen ondernemers en hun bank over
rentederivaten zullen beslecht moeten worden door de civiele rechter. De AFM
heeft daarin geen (rechtstreekse) rol. De AFM heeft als taak om namens de
overheid erop toe te zien dat banken hun zorgplichten jegens hun klanten uit de
Wet op het financieel toezicht naleven. De visie van AFM over de inhoud van
deze zorgplichten kan indirect wel van betekenis zijn in civielrechtelijke
geschillen. De bestuursrechtelijke zorgplichten uit de Wft kleuren namelijk de
civielrechtelijke zorgplicht van banken.
Een gemiste kans
Hoewel de AFM met haar jongste rapport meer duidelijkheid
heeft gegeven over wat zij van de dienstverlening van banken inzake
rentederivaten verwacht, heeft de AFM verzuimd om zich tegelijkertijd uit te
laten over de werkwijze van banken bij de implementatie van de EMIR-wetgeving. Zie
hierover mijn vorige bijdrage in dit blog.
Dat is een gemiste kans. Er bestond alle aanleiding voor AFM om ook dat aspect
in haar aanbevelingen te betrekken. De onvrede van het MKB over de opstelling
van de banken rond de EMIR wetgeving, kan de AFM niet zijn ontgaan (zie onder
andere de recente motie van kamerlid Van Hijum). Ondanks de verwerping van deze motie door een kleine meerderheid van de
Tweede Kamer komt AFM, al dan niet in samenspraak met DNB, hopelijk op korte
termijn ook op het gebied van EMIR met aanbevelingen.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten