EMIR houdt geen rekening met de belangen van het MKB (en banken zorgen vooral goed voor zich zelf)

Wie een renteswap of ander derivaat heeft is in de afgelopen maanden door zijn bank geïnformeerd over EMIR (European Market Infrastructure Regulation). Deze regeling beoogt meer transparantie te bereiken in de OTC (over the counter) derivatenmarkt en daardoor stabiliteit te brengen op de financiële markten. Voor MKB-ers brengt EMIR naar mijn overtuiging vooral extra werk en kosten.

Alle bedrijven die derivaten hebben, krijgen met deze nieuwe Europese regels te maken, ook MKB-ondernemingen, die maar één of enkele derivaten hebben. De meeste MKB-ers hebben hooguit slechts enkele derivaten, waardoor op hen slechts een deel van de EMIR-regels van toepassing is. Dat is het geval als de derivatenportefeuille uit niet meer dan 100 derivatencontracten bestaat en de gezamenlijk nominale waarde niet groter is dan € 3 miljard. Ik kan mij niet goed voorstellen dat er MKB-ondernemers zijn die een grotere derivatenportefeuille hebben. 

EMIR geldt alleen voor financiële partijen en niet-financiële partijen. Volgens de definities van de verordening gaat het daarbij om ondernemingen. Particuliere beleggers met rentederivaten, die niet als onderneming worden aangemerkt, vallen dus buiten de reikwijdte van EMIR. 

Wat betekent EMIR voor het MKB?

De EMIR-regels die voor MKB-ers gelden, hebben betrekking op:

-    de tijdige bevestiging van nieuwe transacties: Deze moeten binnen een voorgeschreven termijn over en weer bevestigd worden.

-    portefeuillereconciliatie: EMIR verplicht partijen om af te spreken hoe zij waarborgen dat zij dezelfde gegevens van de derivaten  in hun administratie verwerken.

-    geschillenbeslechting: EMIR verplicht partijen om af te spreken hoe ze zullen omgaan met eventuele geschillen.

-    rapportageverplichting: partijen moeten alle transacties vanaf 16 augustus 2012 en alle wijzingen daarin melden aan een erkende Trade Repository. 

EMIR-voorwaarden

Om deze nieuwe regels te implementeren in de bestaande rechtsverhoudingen hebben banken zogenaamde EMIR-voorwaarden opgesteld en hebben zij hun klanten verzocht met deze aanvullende contractsvoorwaarden akkoord te gaan. Daarnaast hebben (sommige) banken aan hun klanten aangeboden om de rapportageverplichtingen namens hun klanten te vervullen. Dat laatste gebeurt helaas niet gratis. 

De EMIR-voorwaarden van de banken beslaan ettelijke pagina’s en ook voor de afspraak dat de bank namens de klant aan de rapportageverplichting zal voldoen hebben banken meerdere pagina’s nodig. Bij bestudering van de verschillende EMIR-voorwaarden valt het mij op dat de banken veel meer regelen dan volgens EMIR noodzakelijk is. En deze overbodige nieuwe contractsvoorwaarden zijn niet geschreven in het belang van de klant. 

Ter illustratie (en om deze bijdrage leesbaar te houden) beperk ik mij tot één voorbeeld (ik zou er meerdere kunnen noemen).

Portefeuillereconciliatie

EMIR schrijft voor dat partijen met elkaar afspreken hoe ze aan portefeuillereconciliatie zullen doen. Zij moeten een gedragslijn afspreken die waarborgt dat beide partijen dezelfde gegevens betreffende de derivaten in hun administratie verwerken. De invulling die de banken daaraan geven in hun EMIR-voorwaarden komt op het volgende neer:

-    De bank verstrekt eenmaal per jaar aan de klant een overzicht van de hoofdbepalingen van de afgesloten derivaten.

-    De klant moet dat overzicht binnen 5 werkdagen controleren en binnen deze termijn eventuele discrepanties aan de bank melden.

-    Doet de klant dat niet (op tijd) dan wordt hij geacht het overzicht van de bank te hebben geaccordeerd.  

De pijn zit ‘m in de uiterst korte termijn die de klant krijgt om het overzicht te controleren. Deze termijn staat niet in de EMIR-verordening. Alsof MKB-ers niets beters te doen hebben. Daarbij moet men bedenken dat de bank in de opgave ook de actuele waarde van het derivaat moet vermelden. De klant is dus verplicht om die waarde binnen zeer korte termijn na te rekenen. Ik denk niet dat er veel MKB-ondernemers zijn, die in staat zijn zo’n berekening te maken. Zij zullen dus een treasury adviseur (maar niet die ‘treasury adviseur’ van de bank die ooit het derivaat verkocht) moeten inschakelen (en betalen).

Lastenverzwaring

Dat EMIR zorgt voor een administratieve lastenverzwaring en extra kosten is wellicht de banken niet aan te rekenen, maar dat geldt wel voor de wijze waarop de banken uitvoering geven aan EMIR. Ook hier lijkt het vooral eenrichtingsverkeer. 

It takes two to tango

Zoals gezegd, verplicht EMIR partijen om afspraken te maken. Maar dat kan alleen als beide partijen het eens kunnen worden. De banken hebben met hun EMIR-voorwaarden een voorstel gedaan voor die afspraken. De klanten zijn niet gehouden dat voorstel te aanvaarden. Zij kunnen een tegenvoorstel doen. 

Ik ben van mening dat de met de bank te maken afspraken (letterlijk) op één A4-tje passen en heb daarvoor een aanzet gemaakt, dat hier is te downloaden. MKB-ers kunnen dit tegenvoorstel terugsturen aan hun bank als reactie op het verzoek van banken om de EMIR-voorwaarden van de bank te accepteren. Ik heb ook een voorbeeldbrief gemaakt, die hier te downloaden is. 

Rapportageverplichting

EMIR verplicht MKB-ers ook om transacties die op 16 augustus 2012 reeds bestonden en nu nog steeds uitstaan te rapporteren bij een erkende Trade Repository. Op dit moment zijn er nog geen Nederlandse bedrijven als Trade Repository erkend. Om te kunnen rapporteren heeft men een LEI (Legal Entity Identifier) nodig. Die moet worden aangevraagd bij de Kamer van Koophandel (zie: hier voor meer informatie). Maar ook die is niet gratis. Eenmalig wordt voor een LEI € 150,- ex BTW gerekend en jaarlijkse nog eens € 100,-- ex BTW. 

Op het eerste gezicht, lijkt die rapportage nog helemaal niet zo eenvoudig. Maar de Minister van Financiën weet raad. In zijn brief van 30 januari jl. aan de vaste commissie van financiën van de Tweede Kamer schrijft hij: “Daarbij past mijns inziens wel dat een MKB-ondernemer bij zijn bank te rade kan gaan hoe hij zelf uitvoering kan geven aan deze verplichtingen.” De Minister raadt MKB-ers die de rapportage niet zomaar aan hun bank willen overlaten aan om aan hun bank te vragen hoe dat melden in zijn werk gaat. Ik neem deze aanbeveling van de Minister van harte over. MKB-ers, vraag uw bank om u uit te leggen wat u precies moet doen om zelf te kunnen rapporteren.

Heeft u opmerkingen naar aanleiding van dit bericht of wilt u reageren, dan nodig ik u daar van harte voor uit. U kunt gebruikmaken van het onderstaande dialoogscherm of een e-mail sturen naar harmsen@immix.nl.