Van ruilen komt huilen

Swap-verdriet in het MKB

Vóór het uitbreken van de kredietcrisis blijken banken op grote schaal renteswaps te hebben verkocht aan MKB-ondernemers. Daarmee boorden ze een geheel nieuwe markt aan voor deze geavanceerde financiële producten. Voorheen waren dergelijke derivaten slechts weggelegd voor de heel grote bedrijven.

De problemen van woningbouwcorporatie Vestia zijn daarmee ook realiteit geworden voor vele ondernemers in het MKB. De extreem lage marktrente van dit moment maakt de kwestie des te pijnlijker.

Wat is een rente swap?

Met een renteswap (interest rate swap) wordt een variabele rente omgezet in een vaste rente. Als een bedrijf een lening heeft met een variabele rente, maar liever een vaste rente betaalt, dan kan dat met een renteswap geregeld worden. Naast de lening sluit de klant dan een renteswap af. De swap houdt in dat de klant een vaste rente aan de bank betaalt, terwijl de bank aan de klant Euribor-rente betaalt.

Meer weten hoe swaps werken? Klik hier.              

De meeste MKB-ondernemers zullen niet kunnen uitleggen waarom het op deze manier moest. Ze zullen gedacht hebben dat de combinatie van een lening tegen variabele rente met een renteswap precies hetzelfde resultaat heeft als de gewone lening tegen vaste rente. Dat blijkt toch niet het geval te zijn. Achteraf blijkt het een ingewikkeld financieel product te zijn met specifieke nadelen en risico’s.

Nadelen van swaps

Swaps blijken achteraf nadelen te hebben, die door de afnemers onvoldoende waren onderkend. De belangrijkste daarvan komen hierna aan de orde.

Een swap is een afzonderlijk contract dat naast de lening wordt afgesloten. Als de lening wordt afgelost blijft de swap in beginsel doorlopen. Ook om andere redenen kan het bedrag van de swap afwijken van het uitstaande bedrag van de lening. Dat lijkt met name het geval te zijn als de swap niet goed op de situatie van de klant is afgestemd. Als het bedrag van de swap hoger is dan dat van de lening, blijven de verplichtingen uit de swap bestaan.

Bij een dalende rente resulteert de swap per saldo in een betalingsverplichting van de klant aan de bank. De swap krijgt dan een negatieve waarde. In verband hiermee kan de bank de klant vragen een bijstorting te doen (de margin call) als zekerheid voor de toekomstige betalingsverplichtingen van de bank.

Meer weten over de nadelen van swaps? Klik hier.

Deze nadelen kunnen ondernemers behoorlijk opbreken. In plaats van financiële bescherming te bieden, blijken renteswaps in combinatie met een (fors) dalende rente een gevaarlijke cocktail te zijn, en een ernstige bedreiging voor het bedrijf.

Dan rijst de vraag welke juridische mogelijkheden de ondernemer ten dienste staan om de volgen van de swap ongedaan te maken.

Juridische aspecten

Voor het aanvechten van de renteswap-overeenkomst of de gevolgen daarvan, kan gebruikgemaakt worden van de verschillende rechtsgronden. Welke rechtsgrond in het concrete geval de meeste kans van slagen heeft, hangt uiteraard af van de concrete feiten en omstandigheden van het geval. De meest in aanmerking komende rechtsgronden zijn dwaling en handelen in strijd met de zorgplicht.

Dwaling: Een beroep op dwaling houdt in dat de klant bij het aangaan van de swap heeft gedwaald en bij een juiste voorstelling van zaken de renteswap niet zou hebben afgesloten. In concreto zal het dan met name gaan om het onvoldoende informeren van de klant door de bank over de nadelen en risico’s van de swap. De precieze reikwijdte van deze informatieplicht is niet in alle gevallen hetzelfde en hangt af van de omstandigheden van het betreffende geval.

Meer over de informatieplicht, klik hier.

Zorgplicht: Een beroep op de zorgplicht kan gaan om twee dingen. De bank heeft de klant vooraf onvoldoende geïnformeerd over de te sluiten transactie. De beoordeling hiervan zal in het beginsel hetzelfde zijn als bij het beroep op dwaling. Daarnaast kan bank worden verweten dat zij de klant onjuist heeft geadviseerd. De adviesplicht gaat verder dan de informatieplicht. In het kader van de adviesplicht zal namelijk ook beoordeeld moeten worden of de renteswap voor de klant wel geschikt was, alsmede of er geen (voor de klant) geen betere alternatieven voorhanden waren, waaronder een lening met een vaste rente of een rentecap.

Meer over de adviesplicht, klik hier.

Andere denkbare grondslagen kunnen zijn: misbruik van omstandigheden, onrechtmatige daad, ontbrekende overeenkomst, onbevoegde vertegenwoordiging, strijd met redelijkheid en billijkheid, terwijl mogelijk ook een beroep op onredelijk bezwarende algemene voorwaarden gedaan zou kunnen worden. Naast deze uit het algemene verbintenissenrecht voortspruitende remedies kan mogelijk een beroep worden gedaan op overtreding door de bank van financiële toezichtsvoorschriften.

Dikwijls gaat men in een juridische procedure voor meerdere ankers liggen en beroept men zich op verschillende rechtsgronden. Naast een beroep op dwaling wordt meestal een beroep gedaan op misbruik van omstandigheden. Naast schending van de contractuele zorgplicht beroept men zich vaak op onrechtmatig handelen.

Bully Banks

In Engeland hebben al meer dan 500 MKB-ondernemers met renteswap contracten zich verenigd in de belangengroep ‘Bully Banks’. Door gegevens te verzamelen en te vergelijken heeft men kunnen vaststellen dat banken in veel gevallen renteswaps adviseerden, terwijl die ongeschikt waren voor de betreffende ondernemers. Zij zijn er inmiddels in geslaagd de nodige aandacht voor hun probleem te wekken bij pers en politiek. Dat heeft al geleid tot een onderzoek van de Engelse bankentoezichthouder FSA bij sommige banken. Zie voor meer informatie: http://bully-banks.co.uk.

Bully Banks streeft ernaar ook ondernemers buiten het Verenigd Koninkrijk in haar acties te betrekken. Het probleem van de renteswaps blijkt namelijk niet tot dat land beperkt. Het lidmaatschap van Bully Banks staat ook open voor niet UK ondernemingen.


Renteswap Check
Wilt u weten of u risico loopt? Klik dan hier voor de checklist.


Rechtspraak
Klik hier voor een overzicht van rechtspraak over renteswaps.

Downloads
Klik hiervoor een pdf-versie van het hele artikel.
Klik hier voor een pdf-versie van de checklist.

Hebt u opmerkingen naar aanleiding van dit bericht of wilt u reageren, dan nodig ik u daar van harte voor uit. U kunt gebruikmaken van het onderstaande dialoogscherm of een e-mail sturen naar harmsen@immix.nl.